Juridische uitspraken.

Rolnummer 1689/06
1 november 2007
 
In Naam der Koningin
 
GERECHTSHOF TE AMSTERDAM
 
DERDE MEERVOUDIGE BURGELIJKE KAMER
 
VONNIS
 
In de zaak van:
 
 
xxxxxxxxxxxxxxxxx,
Gevestigd te Amsterdam
Als gevolmachtigde van
AxxxxxA.
Wonende te Amsterdam
EISERES,
Procureur: mr. C.G.P. Goudriaan,
 
Tegen
 
De publiekrechtelijke rechtspersoon
GEMEENTE AMSTERDAM (STADSDEEL WESTERPARK).
Gevestigd te Amsterdam,
GEDAAGDE,
Procureur: mr. E.E. van der Laan.
 
 
Het verloop van het geding
 
De partijen worden hierna (ook) AxxxxxxxA en de gemeente genoemd.
 
1-1 AxxxxxA heeft de gemeente bij dagvaarding van 13 oktober 2006 gedagvaard voordit hof en bij conclusie van eis, overeenkomstig de dagvaarding –kort gezegd- gevorderd:
-primair de tussen partijen gesloten overeenkomst betreffende het aanleggen van een woonboot op een ligplaats van 8 juni 2006 (hierna ook aan te duiden als de overeenkomst) nietig te verklaren, althans te vernietigen;
 
-subsidiair te bepalen dat de in artikel 2 opgenomen bepaling waarin AxxxxxxA wordt verplicht om aan de gemeente een vergoeding te betalen (deels) niet van toepassing is tussen partijen;
-meer subsidiair de tussen AxxxxxxA en de gemeente gesloten overeenkomst te vernietigen wegens dwaling.
Aan deze drie vorderingen heeft AxxxxxxxA telkens gekoppeld een vordering tot terugbetaling van het door AxxxxxxA uit hoofde van artikel 2 van de overeenkomst betaalde bedrag van € 120.000,--.
Uiterst subsidiair heeft AxxxxxxxA gevorderd voor recht te verklaren dat de overeenkomst dient te woeden gekwalificeerd als koopovereenkomst dan wel als huurovereenkomst en de gemeente te verbieden van haar dan wel van haar rechtsopvolgers precariobelasting te heffen.
Bij de conclusie van eis heeft AxxxxxA een aantal producties in het geding gebracht.
 
1-2  De gemeente heeft bij conclusie van antwoord de vordering van AxxxxxxxA bestreden en harerzijds een aantal producties in het geding gebracht.
 
1-3 Vervolgens heeft AxxxxxxxA een conclusie van repliek en heeft de gemeente daarna een conclusie van dupliek genomen.

1-4 Ten slotte zijn de stukken van het geding – waarvan de inhoud als hier ingevoegd wordt beschouwd – overlegd en is vonnis gevraagd.
 
 
2  Bevoegdheid hof

2-1 Niet in geschil is dat partijen, voorafgaande aan de dagvaarding in deze zaak, op 22 september 2006 een overeenkomst van prorogatie hebben gesloten waaraan is gehecht een onherroepelijke volmacht van AxxxxxxA aan de xxxxxxxxxxxx om in haar naam als procespartij in deze zaak op te treden.
 
2-2 Op de voet van artikel 329 e.v. Rv is het hof derhalve bevoegd in eerste aanleg en tevens in hoogste ressort uitspraak te doen in deze zaak.
 
3  De vaststaande feiten
 
3-1 Als enerzijds gesteld en anderzijds niet dan wel onvoldoende weersproken staan de navolgende feiten tussen partijen vast.
 
3-2 De gemeente Amsterdam kent thans ongeveer 2300 officiële ligplaatsen voor woonboten.
Er is aan de eigenaren van de woonboten, die op die ligplaatsen liggen afgemeerd, een ligplaatsvergunning verstrekt op grond van de Verordening op de haven en het binnenwater 2006. Die woonbooteigenaren zijn periodiek precario verschuldigd voor het gebruiken van een ligplaats in openbaar water.
 


3-3 Alle 2300 ligplaatsen in Amsterdam zijn ontstaan als gevolg van het publiekrechtelijk formaliseren (onder meer door gedoogrondes medio jaren ’80 en begin jaren ‘90) van een plek die de betreffende woonbooteigenaar al langdurig in gebruik had. Nieuw gecreëerde ligplaatsen zijn nooit uitgegeven aan een nieuwe bewoner maar altijd aan bestaande vergunde woonbooteigenaren ter beschikking gesteld, indien een vergunde woonbooteigenaar in het kader van het algemeen belang zijn ligplaats moest verlaten.
 
3-4 De gemeente Amsterdam hanteert een vast beleid dat, indien een woonboot met een ligplaatsvergunning is verkocht, de nieuwe eigenaar aanspraak kan maken op een vergunning voor de ligplaats van de gekochte woonboot. Daarbij is het bestendig beleid dat in geval een ligplaats moet verdwijnen op grond van het algemeen belang, de positie van de woonbooteigenaar zo veel mogelijk wordt gerespecteerd door het aanbieden van een alternatieve ligplaats in de gemeente.
 
3-5 Gelet op dit beleid van de gemeente wordt in de gemeente bij koop van een woonboot op een ligplaats met een ligplaatsvergunning naast de waarde van de woonboot zelf door de koper een aanzienlijk bedrag betaald aan de verkoper voor het recht op het gebruik van de ligplaats (locatie). Partijen duiden dit laatste aan als de economische waarde van de ligplaats en het hof zal hen daarin volgen.
 
3-6 De gemeenteraad van de gemeente Amsterdam heeft bij besluit van 13 oktober 2004 besloten om bij nieuwe ligplaatsen voor woonboten voortaan eerst een aanlegovereenkomst met de beoogde woonbootbewoner te sluiten, op basis waarvan de bewoner een betaling doet aan de gemeente Amsterdam voor de economische waarde van de ligplaats en voorts voor bestaande ligplaatsen het systeem van ligplaatsvergunning en precarioheffing in stand te houden.
 
3-7 Op 8 juni 2006 hebben AxxxxxxA en de gemeente een overeenkomst betreffende het aanleggen van een woonboot op een ligplaats gesloten (hiervoor al aangeduid als de aanlegovereenkomst).
In deze overeenkomst is, voor zover van belang, het navolgende vermeld:
 
“De ondergetekenden:

……..

overwegende
 
De Gemeenteraad van Amsterdam heeft op 13 oktober 2004 besloten om bij het aanleggen van woonboten op nieuwe ligplaatsen voortaan een aanlegovereenkomst aan te gaan met de toekomstige bewoner, waarbij laatstgenoemde betaalt voor de economische waarde van de ligplaats.
 
Onder het begrip ”woonboten” wordt in het vervolg van deze overeenkomst tevens begrepen het woonschip, de woonark, de woonschuit en het betonnen casco.
Het Dagelijks Bestuur van het Stadsdeel heeft op 13 juli 2004 besloten om binnen het stadsdeel twee nieuwe locaties aan te wijzen waar, binnen het kader  van een pilotproject, op basis van een aanlegovereenkomst een woonboot kan worden aangelegd.
 
…
 
Het Stadsdeel zal toestaan dat deze ligplaats voor het aanleggen van een woonboot door Rechthebbende in gebruik wordt genomen.
Rechthebbende zal aan het Stadsdeel in ruil hiervoor een eenmalige vergoeding betalen. Bij de bepaling van deze vergoeding wordt rekening gehouden met de waarde van de ligplaats met woonboot in het economisch verkeer.
 
Verklaren te zijn overeengekomen:
 
 
Artikel 1 Object en bestemming
 
1- Het stadsdeel verbindt zich krachtens deze overeenkomst tot het bieden van de mogelijkheid tot het aanleggen van een woonboot in het water langs de oever nabij de Hugo de Grootkade huisnummer 70, Plaatselijk aan te duiden als Hugo de Grootkade 70W, waaronder begrepen het gebruik van de ter plaatse beschikbare voorzieningen voor het aanmeren van de boot en de toegang tot de boot vanaf de wal.

2- Nadat Rechthebbende de hierna in artikel 2 te noemen vergoeding heeft betaald en de voor het aanleggen van een woonboot benodigde vergunning heeft gekregen, zal gebruik van de ligplaats door Rechthebbende worden toegestaan, waarna deze een woonboot volgens de in lid   3 van dit artikel genoemde specificaties op de ligplaats kan doen plaatsen. De ligplaats dient uitsluitend tot persoonlijk gebruik door Rechthebbende en ingebruikneming door een ander is  -behoudens schriftelijke toestemming door het Stadsdeel- niet toegestaan.
 
3- …
De afmetingen en overige kenmerken van de woonboot dienen in overeenstemming te zijn met de in de ligplaatsvergunning genoemde voorwaarden.
 
 
Artikel 2 Vergoeding
 
1- Het Stadsdeel en Rechthebbende komen overeen, dat Rechthebbende aan het Staddeel een vergoeding betaalt voor het bieden van de mogelijkheid tot het aanleggen van een woonboot op de ligplaats. Deze vergoeding bedraagt eenhonderdduizend achthonderd veertig euro en vierendertig eurocent (€ 100.840,34) te verhogen met 19% omzetbelasting…

2- Deze vergoeding is gebaseerd op de getaxeerde waarde van de ligplaats in het economisch verkeer, uitgaande van de potentiële waarde die ontstaat bij benutting van de maximaal toegestane afmetingen van de woonboot…
 
…
4- De betaling van de vergoeding voege vormt een onlosmakelijk onderdeel van deze overeenkomst, in dier voege dat Rechthebbende de ligplaats pas in gebruik mag nemen nadat rechthebbende de in lid 1 van dit artikel genoemde vergoeding heeft voldaan. Het stadsdeel mag haar uit deze overeenkomstvoortvloeiende verplichtingen opschorten tot het moment dat rechthebbende aan haar verplichtingen heeft voldaan.
 
5- Betaling van de vergoeding laat onverlet het recht van het Stadsdeel tot heffing van precario als bedoeld in de Verordening op de heffing en invordering van de precario.
 
 
Artikel 4 Andere verplichtingen van het stadsdeel
 
1- Teneinde de woonboot aan te kunnen leggen, verplicht het Stadsdeel zich tot het aanbieden van de volgende voorzieningen:
- bolders en/of een andere wijze van bevestiging
- toegang tot het waterperceel
- mogelijkheid tot aansluiting op de voorzieningen van nutsbedrijven
- mogelijkheid tot aansluiting op het kabeltelevisienet
 
2- Het Stadsdeel verplicht zich om de ligplaats, met inachtneming van het daaromtrent in artikel 2 bepaalde, bij afgifte van de ligplaatsvergunning ter vrije beschikking te stellen van Rechthebbende.
 
3- Het Stadsdeel zal om niet dulden dat Rechthebbende en diens rechtsopvolgers gebruik maken van de in het eerste lid genoemde voorzieningen. Het Stadsdeel zal zijn verplichting met betrekking tot het om niet dulden van het gebruik van de wal binnen twee maanden na de ondertekening van deze overeenkomst vastleggen in een kwalitatieve verplichting ex artikel 6:252 BW.
Het Stadsdeel draagt hiervan de kosten.
…
 
Artikel 7 Ingebrekestelling en verzuim
 
…
 
4- De overeenkomst eindigt als en op het moment dat partijen de verplichtingen op basis van artikel 1 t/m 5 hebben vervuld.
 
 
3-8 Ingevolge de overeenkomst heeft AxxxxxxA € 120.000,-- aan de gemeente voldaan.
 
 
 
4- De verordening en de grondslag daarvan
 
4-1 AxxxxxxA heeft gevorderd als hiervoor onder 1.1 weergegeven.
 
4-2 Aan haar primaire vordering legt AxxxxxxxA ten grondslag (zo verstaat het hof haar stellingen) dat de overeenkomst in strijd is met het legaliteitsbeginsel, als neergelegd in artikel 132, zesde lid van de Grondwet en zij bepleit dat de overeenkomst nietig is op de voet van artikel 3:40 BW. Door middel van de overeenkomst vloeit langs privaatrechtelijke weg een vergoeding voor de economische waarde van de ligplaats aan de gemeente toe, terwijl alle publiekrechtelijke belangen bij afgifte van de ligplaatsvergunning worden afgewogen en het uitdrukkelijk de bedoeling is van de gemeente dat na ingebruikname van de ligplaats door AxxxxxA voor het daadwerkelijk gebruik van de ligplaats van AxxxxxA precario zal worden geheven.
In dit kader wijst AxxxxxA er op dat het de bedoeling van de gemeente is dat het water en de grond daaronder van de onderhavige ligplaats hun publieke bestemming behouden.
De overeenkomst  doorkruist aldus AxxxxxA op onaanvaardbare wijze de Verordening op de haven en het binnenwater 2006 en de Precarioverordening van het Stadsdeel Westerpark 2001 waarin het innemen van een ligplaats en de heffing voor het gebruik daarvan zodanig zijn geregeld dat voor het daarnaast gebruikmaken van privaatrechtelijke bevoegdheden door de gemeente geen plaats is.
Een met het resultaat van de aanlegovereenkomst vergelijkbaar resultaat, te weten het door de gemeente verkrijgen van een vergoeding voor de economische waarde, kan de gemeente evenzeer verkrijgen door een op die waarde toegesneden belasting zoals een precariobelasting te heffen op de voet van artikel 229 Gemeentewet.
 
4-3 AxxxxxA stelt dat de rechtsgrond van de overeenkomst onduidelijk is en dat de overeenkomst een deugdelijke titel ontbeert.
 
4-4 Verder wijst AxxxxxA erop dat de overeenkomst niet waarborgt dat ook haar opvolgende kopers/eigenaren van haar woonboot de ligplaats mogen innemen en gebruiken en dat dit verkoop van de waarde van de ligplaats kan bemoeilijken, nu zij een koper een dergelijke garantie niet kan geven. Zij loopt, aldus Zwiers, het risico van een onredelijk groot kapitaalverlies wanneer de gemeente in de toekomst om enigerlei reden haar rechtsopvolgers niet het recht zou geven ter plaatse een ligplaats in te nemen.
 
4-5 Op soortgelijke gronden bepleit AxxxxxA subsidiair dat de overeenkomst in strijd is met de redelijkheid en billijkheid.
Meer subsidiair stelt AxxxxxA zich op het standpunt dat zij gedwaald heeft omtrent de rechtsgeldigheid van de overeenkomst.
 
4-6 Voor het geval de overeenkomst gekwalificeerd moet worden als een koop- dan wel huurovereenkomst acht Zwiers, uiterst subsidiair, het heffen van precario door de gemeente niet toegestaan.
 
 
5- Het verweer
 
 
5-1 De gemeente erkent dat het de strekking van de overeenkomst is dat de economische waarde van de nieuwe ligplaats in de gemeentekas vloeit.
Zij acht de overeenkomst niet in strijd met het legaliteitsbeginsel en acht het gebruik van haar privaatrechtelijke bevoegdheid niet onaanvaardbaar om, zoals in dit geval met Zwiers, een zogenoemde aanlegovereenkomst aan te gaan bij het inrichten van nieuwe ligplaatsen teneinde te bereiken dat de economische waarde van die nieuwe ligplaats in de gemeentekas vloeit.
De gemeente wijst erop dat er sprake zou zijn van ongerechtvaardigde verrijking aan de zijde van de verkrijgers van een ligplaatsvergunning op een nieuw door de gemeente te creëren ligplaats vanwege het hiervoor onder 3.4 weergegeven bestendige beleid van de gemeente. Daartegenover staat een verarming van de gemeente omdat zij niet meer onbeperkt over een dat deel van haar eigendom kan beschikken.
De gemeente meent daarom dat de waardetoename door eerste uitgifte van een ligplaats door haar verzilverd moet kunnen worden en moet vloeien in de publieke kas door het vragen van een vergoeding van de eerste bewoner. Immers, aldus de gemeente, een vergelijkbaar bedrag  zou de bewoner ook hebben moeten betalen bij aankoop van een bestaande vergunde ligplaats.
Volgens de gemeente eindigt de werking van de overeenkomst dan ook nadat partijen aan alle verplichtingen  over en weer hebben voldaan met betrekking tot het voor het eerst in gebruik houden van de nieuwe ligplaats en wordt het in gebruik houden van de ligplaats vervolgens gereguleerd op dezelfde wijze als bij de reeds bestaande ligplaatsen op grond van het geldende vergunningenbeleid. Het enige verschil is het voordeel van de bewoner van de nieuwe ligplaats bestaande in het kwalitatieve recht met betrekking tot de aangrenzende kade.
 
5-2 Volgens de gemeente is het doel van de aanlegovereenkomst het in het verkeer brengen van een nieuwe ligplaats en het vestigen van een kwalitatief recht ten behoeve van de gebruiker tegen vergoeding van de economische waarde van die ligplaats.
Volgens de gemeente biedt de Verordening op de haven en het binnenwater 2006 geen mogelijkheid om de economische waarde van de ligplaats te verdisconteren bij het verlenen van een ligplaatsvergunning.
Het betreft, aldus de gemeente, een overeenkomst van een geheel eigen aard.
 
 
5-3 Naar de mening van de gemeente kan de in de overeenkomst opgenomen vergoeding niet worden gekwalificeerd als een belastingheffing omdat het een eenmalige vergoeding betreft die tussen partijen afgesproken en niet een periodiek eenzijdige rechtshandeling van de gemeente.
Daarbij komt, aldus de gemeente, dat het heffen van precario over de economische waarde van een ligplaats in strijd zou komen met artikel 219 van de gemeentewet, nu een dergelijke heffing volgens het tweede lid van dat artikel niet afhankelijk mag worden gesteld van het inkomen, de winst of het vermogen.
 
 
6- De beoordeling
 
6-1 Partijen beschouwen dit geding als een proefproces en wensen van het hof een oordeel over de juridische houdbaarheid van de overeenkomst.
 
6-2 De primaire vordering van AxxxxxA is voor toewijzing vatbaar omdat de overeenkomst op de voet van artikel 3:40 BW naar haar aard en strekking in strijd is met de openbare orde en derhalve nietig moet worden verklaard.
Daartoe dienen de volgende overwegingen.
 
6-3
Partijen zijn het er over eens, hetgeen ook volgt ook uit de tussen partijen vaststaande feiten, dat het ook voor derden kenbare doel van de overeenkomst is dat de economische waarde van de aan AxxxxxA vergunde, door de gemeente nieuw gecreëerde, ligplaats in de gemeentekas vloeit. Die economische waarde is in dit geval volgens de overeenkomst getaxeerd op € 120.000,--.
Uit de vaststaande feiten volgt verder dat hier geen sprake is van een reeds tientallen jaren algemeen gebruikelijke en bestaande gemeentelijke praktijk.
 
 
6-4 Gesteld noch gebleken is dat de gemeente voor het creëren van die ligplaats kosten maakt in de orde van grootte van het door AxxxxxA te betalen bedrag.
De overeenkomst rept daarover met geen woord. Daarin is slechts sprake van bolders, toegang tot het waterperceel en de mogelijkheid tot aansluiten van voorzieningen van nutsbedrijven en kabeltelevisie.
 
 
6-5 De overeenkomst brengt mee dat AxxxxxA zonder ligplaatsvergunning en zonder betaling van de uit hoofde van de overeenkomst verschuldigde vergoeding de haar vergunde ligplaats niet kan innemen. Wil zij de haar op grond van de Verordening op de haven en het binnenwater 2006 vergunde ligplaats in gebruik nemen, dan is zij gedwongen de overeenkomst met de gemeente aan te gaan. Aldus stelt de gemeente haar medewerking bij de uitvoering van de Verordening op de haven en het binnenwater 20006 afhankelijk van het sluiten van een aanlegovereenkomst als de onderhavige.
 
6-6 Naar het oordeel van het hof komt deze wijze van gebruik van haar privaatrechtelijke bevoegdheden als eigenaresse van de oever door de gemeente erop neer dat de gemeente de uit te geven ligplaatsvergunning verkoopt tegen de economische waarde die als gevolg van het hiervoor onder 3.4 geschetste beleid aan de vergunning is verbonden, of zoals de gemeente het in de processtukken zelf noemt ” die waarde verzilvert”.
Dit komt zozeer overeen met een heffing over de economische waarde van de vergunde ligplaats in het kader van de uitoefening van de publieke taak van de gemeente dat daarvoor een wettelijke grondslag is vereist. Die ontbreekt evenwel. Onweersproken is immers dat het water en de grond daaronder van de onderhavige ligplaats hun publiekrechtelijke bestemming behoudt.
Daaruit vloeit tevens voort dat van een verarming van de gemeente in de zin van artikel 6: 211 BW geen sprake is, nu het niet gaat om een privaatrechtelijke uitgifte van een ligplaats maar om een publiekrechtelijk vergunde ligplaats en de gemeente door het enkel verlenen van die publiekrechtelijke vergunning geen schade lijdt.
 
 
6-7 Het verweer van de gemeente, dat zij het door haar gewenst doel (het laten vloeien van de economische waarde van de ligplaats in de gemeentekas) niet zou kunnen bereiken via het heffen van bijvoorbeeld precariobelasting (ter zake van het hebben van een voorwerp, zoals in dit geval een woonboot, onder, op of boven de voor de openbare dienst bestemde gemeentegrond) dan wel een andere gemeentelijke belasting of heffing, omdat artikel 219, tweede lid van de gemeentewet daaraan in de weg zou staan, treft geen doel.
Die regel stelt immers slechts zeker dat het hanteren van inkomens- en/of vermogensdraagkracht van de belastingplichtige als heffingsmaatstaf is voorbehouden aan de centrale overheid.
Bij een heffing over de waarde in het economische verkeer van een ligplaats is daarvan evenwel geen sprake.
 
6-8 Terecht voert AxxxxxA verder aan dat zij een behoorlijke rechtsbescherming ontbeert indien de gemeente haar beleid ter zake het toewijzen van ligplaatsvergunningen bij de verkoop van woonboten zou wijzigen en geen verhaal op de gemeente heeft indien zij alsdan de economische waarde van de ligplaats zelf niet meer te gelde zou kunnen maken.
Het kwalitatieve recht om de oever van de ligplaats te mogen gebruiken, dat AxxxxxA uit hoofde van de overeenkomst heeft verworven (op welke omstandigheid  de gemeente in het kader van haar verweer ook wijst), kan haar dan niet baten, terwijl uit de vaststaande feiten volgt dat de economische waarde van de ligplaats als gevolg van het huidige beleid van de gemeente wordt verdisconteerd in de prijs van de verkochte en ter plaatse afgemeerde woonboot.
 
 
6-9 De conclusie moet derhalve zijn dat het gebruik van haar privaatrechtelijke bevoegdheid, op de wijze als in het geding aan de orde, de gemeente niet vrijstaat en dat dit een onaanvaardbare doorkruising oplevert van de publiekrechtelijke regeling tot het doen van heffingen en/of het heffen van belastingen die de gemeente ten diensten staan.
 
 
6-10 Hierop moeten alle argumenten van de gemeente afstuiten.
 
  
7 Slotsom
 
7-1 De primaire vordering van AxxxxxA is op na te melden wijze voor toewijzing vatbaar.
 
 
7-2 Nu partijen overeen zijn gekomen om geen kostenveroordeling te vorderen zal het hof van een kostenveroordeling afzien.
 
8- Beslissing
 
Het hof:
 
 
Verklaart nietig de op 8 juni 2006 tussen partijen gesloten overeenkomst betreffende het aanleggen van een woonboot op een ligplaats;
 
Veroordeelt de gemeente om aan AxxxxxA te betalen een bedrag van € 120.000,-- te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 13 oktober 2006 tot aan de dag der gehele voldoening;
 
 
Wijst af het meer of anders gevorderde.
 
 
Dit vonnis is gewezen door  mrs.  A.M.L.  Broekhuijsen-Molenaar, L.C. Heuveling van Beek en G.C. Makkink en in het openbaar uitgesproken op 1 november 2007 door de rolraadsheer.